日前，广州知识产权法院公布了“金庸诉江南侵权案”的终审判决。该案于2015年由金庸先生提起诉讼，认为被告江南创作的被诉小说《此间的少年》中照搬其知名小说的人物名称、人物关系、性格特征，量身定作与其作品相似的情节，侵害了其著作权及构成不正当竞争。

一、法院裁判结果

一审法院认为被诉小说《此间的少年》使用了原告作品的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及抽象的故事情节，但此类元素属于小说类作品的惯常表达，不构成实质性相似，不构成著作权侵权；但是，一审法院认为金庸小说的人物名称具有极高的知名度和影响力，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，江南利用这些元素创作新的作品《此间的少年》有搭便车之嫌挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，构成不正当竞争[1]。

二审法院认为，被诉小说《此间的少年》使用金庸小说《射雕英雄传》等四部作品的人物名称、性格特征、人物关系构成著作权侵权，使用“射雕英雄的大学生涯”的副标题行为构成不正当竞争，法院最终判令《此间的少年》作者江南立刻停止不正当竞争行为，并登报声明消除不良影响，赔偿168万的经济损失及20万的制止侵权所支付的合理开支，北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司就其中的30万经济损失及3万元合理开支承担连带责任[2]。

二、使用作品中的元素创作新的作品是否构成著作权侵权？

1、以往，司法实践中通常认为人物名称、人物关系、人物背景缺乏独创性，不受到《著作权法》的保护，以上元素不能脱离故事的情节而单独认定其具有著作权

著作权侵权一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。因此，判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。

一审法院认为被诉小说《此间的少年》使用的内容是小说类文学作品中惯常的表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，被诉小说与原告的权利作品在人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。

类似的判决还有上海玄霆娱乐信息科技有限公司 诉 北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司、张牧野著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，被告张牧野创作的小说《摸金校尉》与原告玄霆公司主张的系列小说《鬼吹灯》的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格完全一致，并且故事情节中涉及的盗墓规则及禁忌手法基本一致，但是故事情节、故事内容完全不同，玄霆公司认为《摸金校尉》构成著作权侵权。对此法院认为，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。本案原告所主张的人物形象等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品[3]。

著作权法保护的是表达，而不是思想，理论上对思想与表达的界定较为明晰，但是实践中并不能找到泾渭分明的分界线，需要结合作品的特点、性质、相似部分的性质、比例等具体情况进行具体判断。过去法院通常认定人物名称、人物关系、人物背景不具有独创性，不能受到《著作权法》的保护，这些元素不能脱离故事的情节而单独认定其具有著作权，从上述两个判决可以看出，在被诉小说与权利小说并不存在相同或相似的故事情节时，仅使用相同的人物名称、人物关系、人物背景不构成侵权。庄羽 诉 郭敬明侵犯著作权纠纷一案中法院亦提及单纯的人物特征、人物关系不属于著作权法保护的对象，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑[4]。

2、人物形象的各要素如容貌、性格、能力、背景、经历等外部形象特征和内在个性特征刻画足够充分、清晰、具体时，亦可获得著作权法的保护

《此间的少年》案二审法院改变过去的做法，认为人物形象的各要素如容貌、性格、能力、背景、经历等外部形象特征和内在个性特征刻画足够充分、清晰、具体时，亦可获得著作权法的保护。认为郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸先生的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”，进而认为《此间的少年》使用金庸先生作品相同的人物名称、性格特征、人物关系属于著作权法所禁止的剽窃行为，侵害了涉案四部作品的著作权。

上述判决并非个例，例如明月社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司 诉 北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司侵害改编权及不正当竞争纠纷一案中，被诉侵权游戏《武侠Q传》中的卡牌使用了金庸先生四部作品中相同的核心人物、兵器、武功阵法，法院认为被诉游戏的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。

以上可以看出，司法实践相较过去逐渐扩大可以受到著作权法保护的范围，在表述充分、足够明晰的情况下，小说人物可以作为著作权法保护的对象，倾向于作出更有利于著作权人的认定。

三、著作权侵权是否必然承担停止侵害的责任

《民法典》第一百七十九条，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用[5]。

《著作权法》第五十二条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（四）歪曲、篡改他人作品的。

在《此间的少年》案中，一审法院判决停止出版发行小说《此间的少年》并销毁库存书籍，而二审法院改判被告无需承担停止侵权的责任。二审法院认为，从条文解释看，停止侵害与其他责任形式一样并非当然适用，法院可以根据具体情况选择适用；从最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意》《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度》等司法文件的精神和著作权法的立法目的看，停止侵害、赔偿损失是知识产权民事责任的基本方式，但民事责任的承担有其灵活性，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为，而著作权法的直接目的是保护作品的创作者和传播者的利益，最终立法目的是促进科学和文化事业的发展与繁荣，两者发生冲突时，直接目的应让渡于最终目的；从作品侵权情况看，《此间的少年》与金庸先生创作的四部武侠小说在人物名称、性格、关系等元素存在相同或相似，但情节并不相同，且分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分，不判令停止侵权可以满足读者的多元化阅读需求。基于以上原因，二审法院判令被告无需承担停止侵权的责任，但为保护权利人的著作权，再版《此间的少年》须向权利人支付经济补偿，法院将其酌定为再版版税收入的30%。

二审法院改变过去认定著作权侵权附带承担停止侵害的做法，而根据个案特殊性，平衡权利人与社会公众间的利益，而判令被告不承担停止侵权的责任，是法律适用的创新，可能为后续的著作权侵权案件的责任承担带来一定影响，当同人作品未经授权创作且获得较大的热度时，该作品可能依然会被法院认可在市场流通。

注：

[ 1 ] 广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书

[ 2 ] 广州知识产权法院（2018）粤73民终3169号判决书

[ 3 ] 上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号判决书

[ 4 ] 北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号判决书

[ 5 ] 本案发生于民法典生效以前，应适用民法典生效以前的法律法规，但由于《侵权责任法》与《民法典》规定的责任承担方式相同，此处以现行的《民法典》为准