浅谈作品角色元素的法律保护
笔者拟从近年来的几例典型案件出发，浅析文化作品中角色元素的保护途径，下文愚见供对此问题感兴趣的同仁斧正。
文化作品中的角色元素包括角色名称、角色体貌、角色性格、角色关系，因文化作品类型不同和角色人设不同还可能包括角色技能、角色装备及其他角色身份特征。除了美术作品中具象表现的角色形象外，通过文字塑造的角色形象是否能单独寻求著作权法上的保护，根据目前的判决，似乎法院认为依据并不充分。
金庸诉江南案中，法院在判决中是这样论述角色形象是否适用著作权法保护的：“从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单特征、简单人物关系及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是…….在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形象近似性，二者并不构成实质性相似”。
可见，法院的裁判逻辑是:一、人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节是惯常表达，没有被具体描述;二《此间的少年》没有与原告作品实质性相似的具体情节;三、综合一、二，《此间的少年》整体上看与原告作品不构成实质性相似。
法院的裁判逻辑笔者并不能认同，但也折射出了现行法律框架下法官的无奈。其一，天河法院回避了角色名称、角色性格特征等的独创性问题，作为金庸武侠小说核心灵魂要素的角色，即便只提到某个角色名称，这个角色的性格、体貌、武功招式、武侠秘籍及角色关系都会立即铺满脑海，读者已经对金庸的这些知名角色形象建立了全面立体的认知，如果仅因为角色名称简单而被说成不具独创性，推测法院可能认为这么说也不符合文学创作的规律，但是如果承认独创性，就要给予著作权法上的保护，所以最好的办法就是回避。其二，原告主张的是角色元素的侵权，并没有主张具体情节的相似，而法院却从原被告作品整体角度出发来说理，一部小说中如果部分章节、元素符合著作权法保护条件的，完全可以单独进行保护，法院从整体的角度说理虽然更容易但是难免不严谨。
笔者虽然不能完全认可法院的说理，但对于本案中作品的角色形象不合适通过著作权法保护这一基本态度还是认同的。在详细说理之前，先来看另一例近似案件——“武侠Q传案”。
完美世界、明河社诉昆仑公司“武侠Q传”案，此案中被告同样也是在游戏作品中使用了金庸作品的角色元素，北京一中院在判决中是这样论述角色形象是否适用著作权法保护的：“武侠Q传游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，武侠Q传游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在武侠Q传游戏软件中未达到较高的数量与比例，武侠Q传游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。武侠Q传游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在武侠Q传游戏软件中的比重亦不高，武侠Q传游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明武侠Q传游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。”
以上陈述足见一中院与天河法院在对角色元素是否适用著作权法保护的论理思路上高度契合，最终两地法院也都十分默契的选择了反法第二条对涉案作品的角色元素进行了保护。
上述两案通过反法保护的基本论理思路大致总结为如下：反法第二章列举了市场上常见和可以明确预见的一些不正当竞争行为，同时反法第二条确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由于经济技术的推陈出新，必然导致市场竞争行为方式不断变化和更新，反法在立法时不可能将市场竞争行为方式一一列举，对每一类市场竞争方式都作出明确的列举和预见性的规定，所以反法第二条对第二章列举的具体的不正当竞争行为以外的其他不正当市场竞争行为予以一般性的调整，以保障公平公正的市场竞争秩序。故当第二章未作出明确约定时，其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害，且该竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德事，可以适用反法第二条一般性的条款来维护市场公平竞争。被告利用这些作品角色元素吸引受众，谋取竞争优势，妨碍了原作者对原创作品的使用，而且这种使用超过了必要合理的限度，这些角色元素凝结了原作者的智力劳动，有较高的知名度和影响力，具有较高的市场价值，被告利用这些元素创作新的作品，挤占了原作者利用这些元素创作新作品的空间，抢夺了本应由原作者享有的商业利益，故应适用反不正当竞争法来调整和保护。
文字作品塑造的角色形象通过著作权法途径保护更适合，还是通过反法来保护更合适？或者有更稳妥的第三条途径？笔者愚见，这个问题不能一刀切，需结合个案案情来分析，特别是要看使用者对于作品角色形象的利用方式及受众对于新作品的观感体验。
如琼瑶诉于正案中，法院在排除创意、公有领域的信息、有限表达后，对两部作品的角色、角色性格、角色关系、事件发展、因果关系进行了对比，认为《宫锁连城》已经足以让观众有与《梅花烙》相同或相似的欣赏体验，故法院据此认为应判断为实质性相似。诚然该案中涉及的作品元素较丰富，但是道理是相通的，如在新作品中带入经充分描述的角色及角色关系，就会将以角色为中心的背景情节带入新的作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似，笔者认为武侠Q传案就属于此类，武侠Q传中涉及的金庸作品的角色有110个，角色之间对应的关系76组，这些人物涉及武功有116种，虽然在游戏中对金庸原作情节的展开是有限的，但是游戏中通过对以角色为中心的元素进行了充分的展开，足以使玩家在游戏中获得金庸武侠小说的游戏体验，故笔者认为这些涉案角色元素已经与原作构成实质性相似，应获得著作权法上的保护。
反观金庸诉江南案，看似与武侠Q传案类似，其实在具体案情上有实质差别。《此间的少年》中对于角色名称、角色关系的利用并没有造成对角色形象的具体展开和描述，更多的是起到符号识别的作用。读者看到《此间的少年》中的角色名称，只会联系到这些角色是金庸创作的，这些角色与金庸是有关联的，但并不会让读者产生相同或相似的欣赏体验，故笔者认为《此间的少年》难以构成与金庸原作在著作权法意义上的实质性相似，故从著作权法的角度对涉案角色元素进行保护也较为不妥。
行文至此，大家也许会意识到有项舶来的权利能用来恰如其分的解答这个问题，对，就是商品化权。如有了商品化权，不仅能避免反法第二条被滥用的可能及反法对于竞争主体无限扩大解释的尴尬，又能对于文化作品中角色元素等在使用上超出必要限度进行有效的保护。在商标领域目前已有了给予角色元素商品化权保护的先例和规定。
功夫熊猫案的判决中对于角色元素的保护给出了这样的启示：“熊猫KUNGFUPANDA作为梦工场公司知名影片及其中人物形象的名称已为相关公众所了解，具有较高知名度。而且，该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此，功夫熊猫KUNGFUPANDA作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先商品化权得到保护。”同时判决也指出“知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权范围，与其知名度及影响力相关。该商品化权的保护范围与保护对象的知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽;且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。”功夫熊猫案之后，最高法在商标授权确权领域即将功夫熊猫确立的审判原则细化到司法解释里，即《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条有这样的表述：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”可见，虽然作品的角色元素可以给予商品化权的保护，但是需要具备一定的条件，该角色元素要具备较高的知名度和市场价值，且角色元素要与作者建立起稳固的联系，且这些角色元素具备了特定的指代和识别功能，如被超范围不合理使用会给权利人造成损失等。
综上可见，对于文化作品中角色元素的保护方案不应搞一刀切，需结合个案案情具体分析和确定。